T.C. DANIŞTAY ONİKİNCİ DAİRE Esas No: 2020/425 Karar No: 2024/1534

"İçtihat Metni"

DAVACI : ...
VEKİLİ : Av. ...
DAVALILAR :
1- ...
2- ... Bakanlığı (... Genel Komutanlığı)
VEKİLLERİ : Av. ... Hukuk Müşaviri ...
3- Müdahil (Davalılar Yanında) ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...

DAVANIN KONUSU : İçişleri Bakanlığı Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Başkanlığınca yapılan uzman erbaş alımı sınavlarında başarılı olan davacının, Aydın Atatürk Devlet Hastanesi tarafından düzenlenen, uzman erbaş olamayacağına yönelik 24/07/2019 tarihli sağlık raporuna dayanılarak adaylığının sonlandırılmasına ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlem ile bu işlemin dayanağı olan 11/11/2016 tarih ve 29885 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin ekindeki EK-C/Hastalıklar Listesi'nin "VII. İç Hastalıkları" başlıklı bölümünde yer alan 35. maddesinin (A) bendinin ikinci fıkrasındaki ".... hiçbir klinik belirti vermeyen taşıyıcı durumundaki hemoglobinopatiler" ibaresi ile EK-D/ Personel Adaylarının Hastalıklara Göre Değerlendirme Çizelgesi'ndeki "35/A-2 (-)" ibaresinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI: Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin ilgili maddeleri uyarınca, iki aşamalı olarak gerçekleştirilen Fiziki Kontrol/Yeterlilik ile Mülakat sınavlarında başarılı olduğu, ancak, sağlık kurulu raporu aldırılmak üzere sevk edildiği Aydın Atatürk Devlet Hastanesi tarafından düzenlenen "Komanda Uzman Erbaş Olamaz, Uzman Erbaş Olamaz" yolundaki rapora istinaden adaylığının sonlandırıldığı, bu raporun, "Akdeniz Anemisi Taşıyıcılığı Olan Hemoglobinopati" teşhisine dayandırıldığı, oysa taşıyıcı durumunda bu hastalığın kişinin hayatına hiçbir olumsuz etkisi bulunmadığının alınacak uzman görüşü ile ortaya çıkarılabileceği, bu ibarenin halen uzman erbaşlar için yer alıyor olmasının Anayasal eşitlik ilkesine aykırı olduğu, zira aynı Bakanlığın Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği'nin polis adayları için bu tanıyı mesleğe kabule engel görmediği, aksi yöndeki düzenlemenin 2010 yılında değiştirilmiş olduğu, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 28/02/2013 tarih ve E:2009/2995, K:2013/719 sayılı kararıyla onanmış olan Danıştay Sekizinci Dairesinin 03/07/2009 tarih ve E:2008/3011, K:2009/4450 sayılı kararında, Polis Meslek Yüksek Okulu öğrencisi olan adayın bu hastalık taşıyıcısı olması nedeniyle okulla ilişiğinin kesilmesi işleminin hukuka aykırı bulunduğu, aynı konuda pek çok emsal karar olduğu, Yönetmeliğin amacının görevlere uyarlık bakımından sağlık yeteneklerini tespit etmek olarak belirlendiği, iptali talep edilen ibarelerin Yönetmeliğin amacına aykırılık teşkil ettiği ileri sürülmektedir.

DAVALI İDARELERİN SAVUNMALARI:
Davalı Cumhurbaşkanlığının Savunması: Savunma verilmemiştir.
Davalı İçişleri Bakanlığının Savunması: Kamu hizmetinin iyi bir şekilde yürütülmesi için kamu hizmetini yürüteceklerde bir takım özellikler aranmasının tabi olduğu, davacının "Sağlık durumunun uzman erbaşlığa elverişli olduğunu raporla kanıtlamış olmak" şartını yerine getiremediği, dava konusu işlemde ve işlemin dayanağı olan düzenleyici işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmaktadır.
Müdahil Milli Savunma Bakanlığının Savunması: Türk Silahlı Kuvvetleri Personelinin çalışma koşullarının pek çok açıdan emniyet teşkilatından daha ağır olduğu, asemptomatik hemoglobinopatili askeri personelin yaralanmaları ve kan kaybı yaşamaları halinde diğer personele göre daha fazla etkilenebilecekleri, asemptomatik hemoglobinopatilerin tanısının hemoglabin elektroferezi tetkikiyle tespit edilebileceği, bu tetkikin de personel alımlarında yapılan tetkikler arasında yer almadığı, ancak tam kan sayımında anormallik bulunan adaylarda uzman doktor tarafından istenebileceği, yani personel alımında yapılan tetkikler ile beta talasemi taşıyıcılığının anlaşılamayacağı, ayrıca kişilerde aneminin olmamasının görev süresi boyunca olmayacağı anlamına gelmeyeceği belirtilmektedir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ: Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI:
DÜŞÜNCESİ: Açıklanan nedenlerle, dava konusu düzenleme ile bu düzenlemeye dayanılarak tesis edilen işlemin iptali gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince; 2577 sayılı Kanun'un 17. maddesinin birinci fıkrası uyarınca duruşma için önceden belirlenen 26/03/2024 tarihinde, davalı Cumhurbaşkanlığını temsilen gelen olmadığı davacı vekili Av. ..., davalı İçişleri Bakanlığı vekili Hukuk Müşaviri ... ile davalı idareler yanında Müdahil Milli Savunma Bakanlığı vekili Av. ...'ın geldiği ve Danıştay Savcısı Ahmet Pesen'in hazır olduğu görülerek açık duruşmaya başlandı. 2577 sayılı Kanun'un 18. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca duruşmaya katılan taraflara usulüne uygun söz verilip dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra duruşmaya son verildi.
Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ:
Davacı, sözleşmeli uzman erbaş alımı kapsamında yapılan sınavlarda başarılı olmuş ve sağlık kurulu raporu almak üzere hastaneye sevk edilmiştir.
Davacı hakkında Aydın Atatürk Devlet Hastanesi tarafından düzenlenen, komando uzman erbaş ve uzman erbaş olamayacağına yönelik 24/07/2019 tarihli sağlık raporuna istinaden, ... tarih ve ... sayılı işlem ile davacının adaylığı sonlandırılmıştır.
Bunun üzerine, anılan işlem ile işlemin dayanağı 11/11/2016 tarih ve 29885 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin ekindeki EK-C/Hastalıklar Listesi'nin "VII. İç Hastalıkları" başlıklı bölümünde yer alan 35. maddesinin (A) bendinin ikinci fıkrasındaki ".... hiçbir klinik belirti vermeyen taşıyıcı durumundaki hemoglobinopatiler" ibaresi ile EK-D/ Personel Adaylarının Hastalıklara Göre Değerlendirme Çizelgesi'ndeki "35/A-2 (-)" ibaresinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE:
İlgili Mevzuat:
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 19. maddesi ile 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 9. maddesine dayanılarak hazırlanan ve 20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin "Personelde aranacak nitelikler" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; "Sağlık durumunun uzman erbaşlığa elverişli olduğunu, askerî hastanelerden alacağı raporla kanıtlamış olmak", uzman erbaş olarak alınacaklarda aranan şartlar arasında sayılmıştır.
11/11/2016 tarih ve 29885 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin 1. maddesinde, bu Yönetmeliğin amacının, Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı mensubu olan personel, öğrenciler ve bunların adaylarının Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığındaki görevlere uyarlık bakımından sağlık yeteneklerini tespit etmek ve barışta ve savaşta yapılacak sağlık işlemlerini düzenlemek olduğu; 2. maddesinde, bu Yönetmeliğin, Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı mensubu olan personeli, öğrencileri ve bunların adaylarını kapsadığı belirtilmiştir.
Anılan Yönetmelik'in, "Uzman Erbaş, Sözleşmeli Erbaş ve Erler ile Adaylarının Sağlık Yetenekleri" başlıklı Üçüncü Bölümünün "Uzman erbaş, sözleşmeli erbaş ve er alım muayeneleri" başlıklı 23. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarının dava konusu bireysel işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan hallerinde, "(2) Uzman erbaş, sözleşmeli erbaş ve er adaylarında kronikleşebilecek ya da zamanla artabilecek nitelikte bir hastalık ve diskromatopsi bulunmamalı, görmeleri her iki gözde ayrı ayrı tashihli veya tashihsiz tam olmalı ve bunlar ruh sağlığı ve hastalıkları açısından tam sağlam olmalıdır. (3) İkinci fıkradaki şartları taşıması koşuluyla; tanzim edilen raporlarda sağlam olanlar ile tespit edilen hastalığı Personel Adaylarının Hastalıklara Göre Değerlendirme Çizelgesinin "Uzman Erbaş ve Sözleşmeli Erbaş/Er Adayları Değerlendirme Sütunu'ndaki karşılığı (+) artı işareti olanlar ile düzeltmeyle her iki gözde görmeleri ayrı ayrı tam olmak şartıyla 3 diyoptriye (3 dahil) kadar miyopi ve hipermetropi ile 90 derecelik iki eksen arasında kırılma kusuru farkı 1 diyoptriyi geçmeyen astigmatizması olan adaylar hakkında "Uzman Erbaş veya Sözleşmeli Erbaş/Er Olur" kararı verilir. Söz konusu Çizelgenin "Uzman Erbaş ve Sözleşmeli Erbaş/Er Adayları Değerlendirme Sütunundaki karşılığı (A) diliminde (-) eksi işareti olanlar ile Hastalıklar Listesinin (B) ve (D) dilimlerinde olanlar hakkında "Uzman Erbaş veya Sözleşmeli Erbaş/Er Olamaz" kararı verilir." hükmü yer almıştır.
Aynı Yönetmeliğin ekindeki EK-C/Hastalıklar Listesi'nin "VII. İç Hastalıkları" başlıklı bölümünde yer alan 35. maddesinin (A) bendinin ikinci fıkrasında, "Anemi, lökopeni, trombositopeni, benign monoklonal gamapatiler, hiçbir klinik belirti vermeyen taşıyıcı durumundaki hemoglobinopatiler" ibaresine; EK-D/Personel Adaylarının Hastalıklara Göre Değerlendirme Çizelgesi'nde ise "35/A-2 (-)" ibaresine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu uyuşmazlık, "hiçbir klinik belirti vermeyen taşıyıcı durumundaki hemoglobinopati" teşhisi konulan bir kişinin komando uzman erbaş olarak görev yapamayacağına yönelik düzenleyici işlem ve buna dayalı bireysel işlemden kaynaklanmaktadır.
Jandarma, önemli bir kamu hizmeti olan genel kolluk görevinin bir kısmından sorumlu, güvenlik ve asayiş ile kamu düzeninin korunmasını sağlayan silahlı genel kolluk kuvveti olup, gece ve gündüz ağır şartlarda, bazı durumlarda terörle mücadele bölgelerinde görev yapmaktadır. Yapılan görevin önem ve özelliği dikkate alındığında, bu meslekte görev yapanlarda, sağlık açısından bazı şartların aranması gerektiği kuşkusuzdur.
Dava konusu Yönetmelik ile getirilen düzenlemenin amacı ise, Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı bünyesinde görev yapan yahut yapacak personelin sağlık durumlarının, bu kurumlardaki görevlere uygun olup olmadığının değerlendirilmesidir.
Yönetmelik ile belirlenen sağlık şartlarında, söz konusu görevleri icra edecek kişiler açısından, salt tıp literatüründe "hastalık" olarak tanımlanan durumların değil; kişinin kolluk görevi çerçevesindeki zorlu eğitim ve çalışma koşullarına dayanmasını güçleştiren, yaşam hakkının ve sağlığının riske atılmasını engellemeye ve kamu hizmetinin daha iyi yürütülmesine yönelik belli bazı tıbbi durumların da söz konusu görevin ifasına engel olarak düzenlenmesi durumun niteliği gereğidir.
Dosya içerisinde bulunan Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi İç Hastalıkları Ana Bilim Dalı Hematoloji Bilim Dalı öğretim üyelerince verilen tıbbi görüşte, "beta-talasemi taşıyıcılığı tanısı alan kişinin klinik durumunun, ancak hemoglobin ve hematokrit düzeyleri normal olduğu sürece hastaya zarar vermeyebileceği ya da fonksiyonlarını kısıtlamayabileceği belirtilmiş olup, askerlik mesleği içerisinde fiziksel yeterliliği bulunması beklenen bir kamu görevlisi için, kamu hizmetinin etkin ve verimli şekilde yürütülmesinden sorumlu olan idareye bu çerçevede risk yüklenemeyeceği; idare tarafından, yüksek fiziki kabiliyet gerektiren bu görevleri yerine getirecek personel veya adayın sağlık şartları bakımından tedbir mahiyetinde düzenlemeler yapılabileceği göz önünde bulundurulduğunda, üst hukuk normlarına, genel kolluk olarak görev yapan uzman jandarma mesleğinin gereklerine ve kamu yararına uygun olduğu anlaşılan düzenleyici işlemde ve buna dayanılarak tesis edilen bireysel işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının, uzman erbaş adaylığının sonlandırılmasına ilişkin ... tarih ve sayılı işlem ile bu işlemin dayanağı olan 11/11/2016 tarih ve 29885 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin ekindeki EK-C/Hastalıklar Listesi'nin "VII. İç Hastalıkları başlıklı bölümünde yer alan 35. maddesinin (A) bendinin ikinci fıkrasındaki ".... hiçbir klinik belirti vermeyen taşıyıcı durumundaki hemoglobinopatiler" ibaresi ile EK-D/ Personel Adaylarının Hastalıklara Göre Değerlendirme Çizelgesi'ndeki "35/A-2 (-)" ibaresinin iptali istemi yönünden DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ... TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ve davalı yanında müdahil tarafından yapılan toplam ... TL yargılama giderinin davacıdan alınarak müdahil Milli Savunma Bakanlığına, davalı İçişleri Bakanlığı tarafından yapılan ... TL yargılama giderinin davacıdan alınarak İçişleri Bakanlığına verilmesine,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen ... TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelerden duruşmaya katılan İçişleri Bakanlığı'na verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 26/03/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.